读《为权利而斗争》
作者: [德] 鲁道夫·冯·耶林 出版社: 法律出版社 译者: 郑永流 出版年: 2007-1 页数: 89 ISBN: 9787503669033
读这本书最大的感觉是后悔：后悔为什么没有在大一第一次听到法理学老师雷勇教授说到这本书时就去读，后悔为什么在大三下学期集中阅读法律思想史书籍时也错过了这本薄薄的小书。学习法律八年之后方才通读此书，使我倍感惭愧。
耶林在离开维也纳大学时的演讲稿，经过本人修改，成为此书。在第10版的序言里，他坚称：「一如既往，我认为我的文章的基本理念是绝对正确的和颠扑不破的，以至于对我的文章有异议者的每一字反驳，我视为白费力气。」他的主张是雄浑的、激进的、一边倒的，同时也是振聋发聩的。他无意作中立的分析，而宁为激昂的檄文。他要为权利发声，要为斗士正名。在他看来，「大凡一切权利的前提就在于时刻都准备着去主张权利」，权利若不行使，则几同无权利；而「若无权利，人将归于家畜，因此罗马人把奴隶同家畜一样对待，这从抽象的法观点来看完全首尾一致。」一个人的权利正是他人格的组成部分，而一个人捍卫自己的权利，正如身体受到了侵犯而作出反击一样自然。是以，权利的行使绝不止是为了单纯的利益，而且是为了保持自己人格的完整。所以「为权利而斗争」是每个人对自己人格上的义务。
这同时也是每个人对社会的义务，因为「一切法都是经过斗争得来的」，「所有重要的法规首先必须从其否定者手中夺取」；而且「法是不断的努力」，是「所有国民的努力」。如果没有每个人具体而微的个人权利，那么抽象的法也不复存在了。所以，耶林并不认可那种观点，说法对个人赋予权利是单向的赋权，个人完全有自由选择行使或不行使——相反，他认为法与权利是相互支撑的，二者的关系「就像从心脏流出又返回心脏的血液循环一样」。一方面个人据抽象的法才可主张自己的具体权利，另一方面抽象的法又由每个人的这种为权利而进行的奋斗而得到伸张、得以生存。耶林赞颂《威尼斯商人》里犹太人夏洛克震撼人心的诉求：「我要求法律！」认为这寥寥数语最好地勾勒出了客观的法与主观的权利之间的血肉联系，而当夏洛克个人的权利被法律给予救济时，「威尼斯的法律本身也将崩溃」。
正因为「为权利而斗争」是如此重要，通过制度来保障斗争者的利益才成为必须。耶林爬梳了罗马法的演进（他的专长），认为中期罗马法最为健全：它对于恶意违法者给予了适当的处罚，但又根据具体情况进行区分，把处罚限定于正当范围之内（相比之下，古罗马法则不区分当事人的主观状态，故时有过苛之嫌）。例如，当事人「否认明白无误的债务发生债务不履行时」，败诉时须支付双倍。在现代法律中极为少见的所谓「惩罚性赔偿」，在中罗马法中原来往往而是。
与之相反，晚期的、查士丁尼时代的罗马法，则大范围地取消了这种处罚，而此种情况延续至今。这也就是我们现在民法中作为基本思想的「填平原则」：纠正不法，只需要让违法者将受害者损失的利益补偿回去就行了。这在我们这些受过法律教育的人看来几乎是天经地义的事，但在耶林看来却实不可取，因为它并不公平：违法者即便败诉，也不过是将侵占的利益返还；受害者即便胜诉，也不过是取回本属于自己的东西，而这还是不考虑他败诉的风险！如此一来，法律等于是在「奖励不知廉耻的谎言，奖赏不诚实的行为」。这种对债务人的同情，被耶林认为是「衰微时代的征兆」，而「强盛时代」首先考虑的则是债权人的权利，「必要时对债务人严惩亦在所不辞」。这种逻辑在当代势必要受到社会正义视角的审视：债务人弱势的地位究竟是自身道德的欠缺使然，还是社会不公造成的结构性问题？但无论如何，耶林所说的那种写入了制度的「对债务人的同情」所造成的对守法的债权人造成的不公，在当今中国无疑也是普遍存在的。
如果我们想一想在商事行为中屡见不鲜的公然违约，就不会觉得耶林是言过其实。甚至还有所谓的「效率违约」：商人认为在违反合同比履行合同对自己更有利时，径违反之无妨。这无疑是商业利益至上的选择，也是耶林担心的那种「乏味呆板的物质主义」。对于这种情况，我们不应苛责商人为何没有放弃利益严守合约，而应反思为什么我们法律的设置竟然会让「效率违约」成为可能。如果提高违约的价码，这种现象就不会出现。
在诉讼费用问题上，英格兰法中长期将「败诉方支付双方全部法律费用」（costs follow the event）定为公共政策，不允许当事人另行约定，正是为了鼓励受害者不论受损的利益大小都勇敢诉讼。一方面她让受害者不用担心伸张了权利却仍损失了金钱，另一方面也是对违法者的变相惩罚。大西洋另一边的美国法院素以不惮判决惩罚性赔偿著称，也是此理。此类安排，在我看来是符合国民朴素的正义观念，进而按耶林的观点足可「全面发展国民法感情乃至国家力量」的。
盎格鲁-美利坚法系毫无疑问有鼓励诉讼的传统，他们的国民也由此对自己的权利有著强烈的感知。在耶林看来，「为权利而斗争」的艰辛历程，一国国民为争取自身权利而付出的巨大牺牲，最终会形成国民与法之间「确确实实的纽带」。故而「某一国民拥护并主张自国法的激情强度取决于为获得法所付出的劳苦和努力的量」，而「为法的诞生而必要的斗争，不是灾祸，而是恩惠」。遥想英国贵族与王权长达数百年的争斗与美国建国的筚路蓝缕，我们不得不赞同耶林的见识。
耶林进一步将一个人与一国国民类比，称「正像单个人要感觉、思维、行动，国民也要感觉、思维、行动」，在私法（个人权利）上「无精打采、胆小怕事、麻木不仁」的人所组成的国民整体，也必然不可能在公法（市民自由）和国际法（国家外交）上成为勇敢的斗士。所以，「中国只要保留对成年孩子加以管束的戒尺，纵使拥有几亿民众也绝不会占据小国瑞士对他国所拥有的国际法上受尊敬的地位。」在我看来，中国的法律若要充沛国民的法感情，培育强健的权利观念，英美制度中的对债权人的保护与对债务人的惩戒是可以借鉴的。
耶林反对历史法学关于法律是从习惯中生成的那种论断，而认为法律脱胎于前赴后继的牺牲与努力。几十年来，中国的法治进步印证了这一点：每一次标志的进步，无不伴随著某个或某些国民具体而刻骨的悲痛。尽管如此，血泪之路仍在蹚向前方：正如孙志刚的死换来了劳教制度的废除，更多同胞的牺牲与抗争也必将换来更公平的法与权利。耶林说：「法跋涉的道路曾几度流血，到处可见惨遭蹂躏的权利」，这真是新中国几十年蜿蜒半途的法治之路的写照。但是，中国人不比世界上任何一个先进民族缺乏领悟权利的智识，也不比任何一个民族缺少享受权利的资格，我们缺少的只是为权利而斗争的历史和过程。今日之先进国家花费上千年走到的今天，我们当然不可能指望在几十年内就毕其功于一役。学习器物是简单的，学习制度是困难的：因为要与既得利益者作殊死的斗争，方才有可能为新生的权利发现一道曙光。用耶林的话说，是要「把作为法理念载体的主体所具有的力量和存在的全部当成他的信念的赌注，最终服从历史的审判」。
斗争在每个人每一天的生活里：我想很多人都和我一样有过权利被明明白白地侵害了，到最后却因为怕麻烦或者觉得不值得而作罢的经历。去年夏天，我为了退法学院搬走的咖啡馆的会员卡尝试了多种方式投诉，最后老板迫于压力喊我过去退钱。退完才发现卡里只剩寥寥数元，但我真的很开心，因为我觉得我没有姑息这个想赖账的商家。这可能是我少有的「为权利而斗争」了的事例——大多数时候我都和很多人一样，觉得「要不算了」。必须承认在一个法制仍不健全的社会主张权利很多时候是困难的，因为渠道有限，效用更有限，即便投入大量的感情与时间，收效却可能几同于无。但在我们身边，也越来越多地出现了成功的事例。发达国家的消费者享受着比我们更完备的保障，但这些保障不是那些国家天生就有的。这些都是一代代人「为权利而斗争」至今的结果。我们为此，难道不应该尽一份力吗？当然，一个公民的权利有很多，「维权」绝不仅仅是维护自己作为消费者的权利这么简单——但这可以是一个很好的起点。
我们在尽自己的最大可能捍卫自己权利的同时，也可鼓励身边的人为自己的哪怕微小的权利而斗争，为他们喝彩（而不是冷冷地在背后说他们「小题大做」！）。像耶林生动地勾画的那样，整个社会存在著一场守法者对不法者的斗争，而每一个未能主张自己权利的人，都是战场上的逃兵。当所有人并肩战斗时，大家的信念相互支撑；当越来越多的人选择逃跑、以期坐享他人斗争的结果时，剩下的人将陷于危险的境地。
2020.4.21